¿Disolución de la Sociedad o Concurso de Acreedores?

Es frecuente que el empresario se pregunte si estando la sociedad incursa en causa legal de disolución por pérdidas, ex art. 363.1.d) de la Ley de Sociedades de Capital (pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social), ha de estar necesariamente abocado a presentar concurso de acreedores.

Y la respuesta es que son dos soluciones que obedecen a situaciones distintas, como distintas son las finalidades que se persiguen.

 Una sociedad puede tener un patrimonio muy superior al capital social y, sin embargo, estar abocada al concurso de acreedores (antigua suspensión de pagos) por falta temporal de liquidez.

En estos casos se hace necesario adoptar una solución que pase por evitar que unos acreedores ganen  posiciones en perjuicio de otros  (principio pars condictio creditorum) y por favorecer la continuidad de la empresa.  En esos casos no es necesario instar la disolución de la empresa: Si se obtiene un convenio con los acreedores para el pago de sus créditos, la empresa continuará operando en el tráfico mercantil, aunque lo sea bajo la vigilancia de terceros.

Sin embargo, una sociedad que no pueda realizar su objeto social debe disolverse. Y no puede realizarlo cuando el patrimonio se reduce por debajo del capital social. A menudo se cree que el capital social coincide con el patrimonio social, pero esto solo es así al principio, en el momento de constituirse la sociedad e inscribirse en el Registro Mercantil.  Después y como consecuencia de la realización del objeto social, el patrimonio puede superar al capital (si la gestión de sus administradores ha sido buena), lo que hace que la sociedad pueda generar beneficios; o puede ocurrir al revés y entonces se generan pérdidas. En estos casos, la protección de los acreedores sociales exige que se publicite la situación de la sociedad para que no se llamen a engaño sobre su solvencia a la hora de contratar.

El legislador es consciente de que el tráfico mercantil es cambiante, que a veces durante algún tiempo el patrimonio social se encuentra por debajo del capital y otras por encima, en lo que es una fluctuación lógica de  la vida de los negocios; por eso deja un amplio margen de seguridad  (la mitad del capital social). Las alarmas solo empezarán a sonar cuando el patrimonio social baje por debajo de esa cifra: Es entonces cuando la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución. Pero como aun así puede tratarse de una situación temporal, reversible, la ley permite que puedan adoptarse otras medidas para evitar la disolución: O bien ampliar capital con nuevas aportaciones que recapitalicen la empresa, o bien reducir el capital social para adaptarlo a la realidad patrimonial. Si no se adopta ninguna de las dos, la sociedad debe disolverse.

Un proceso de disolución societaria da lugar necesariamente a otro de liquidación, durante el cual los liquidadores irán liquidando los bienes de la sociedad para pagar a los acreedores de la misma; un proceso concursal no tiene que acabar necesariamente en liquidación,  pues el objetivo primordial, como se ha indicado, es  mantener la empresa.

Cuando la sociedad incurre en causa de disolución, los administradores tienen el deber de convocar Junta General en el plazo de dos meses para que “adopte el acuerdo de disolución o, si fuera insolvente, inste el concurso" (art. 365  Ley de Sociedades de Capital). El incumplimiento de esta obligación convierte directamente a los administradores en responsables directos de lasa deudas sociales. La pregunta es: ¿A partir de cuando comienza el cómputo de los dos meses?. Es un tema de indudable interés, sobre el que existen posiciones jurisprudenciales distintas y que abordaremos en un próximo artículo.

Como conclusión podríamos decir que en la práctica totalidad de los casos  en que el  patrimonio se reduzca por debajo del capital social nos encontraremos en situación de insolvencia y, por tanto, abocados al concurso. Pero que la declaración de concurso no supone ineludiblemente la disolución de la sociedad: Solo procederá si en el transcurso del mismo se abriera la fase de liquidación, en cuyo caso la resolución judicial que abra dicha fase contendrá automáticamente la declaración de disolución.

Autor: Antonio Albanés Paniagua

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